编者按
有别于域外社会学、经济学对律师职业的NG体育关注梅因茨客场大胜防守稳固保级压力骤增,我国法律职业的研究以法学为主要视角。或许跨学科的研究,会为律师职业研究勾勒出更加完整的图景。
原标题《律师职业研究的跨学科图景——寻求结构性平衡的视角》,载《法律和社会科学》2014年第1期。推送时有删减。
律师职业研究的跨学科图景
——寻求结构性平衡的视角
文 | 尚丽娜 李学尧
中国律师职业的研究,在学术界一直以来都处于相当边缘的地位。与之相反的是,由于律师作为法律专家,在促进社会平等与实现行为规制方面,扮演着核心的角色。好在大量有比较法视野的学者(也包括外国学者),在2000年以后开始将学术视角投射到中国法律职业的实证研究,加上2008年前后涉及律师职业道德的公众事件的频繁发生,使得律师职业研究,在最近几年的中国也逐渐热门起来。
本文试图通过检视法律职业研究的主要理论成果,如“国家干预论”、“市场需求论”和“社会变迁/理性化”等理论视角,在给读者勾勒一幅跨越学术界限、完整的研究图景的同时,也希冀结合中国独特的社会现状,鼓励学术界能在法律职业研究中,适用一种更加宽广的、整合性更强的法律发展解释框架。
一
社会学与经济学的研究传统
由于法律职业的发展与法律制度的兴起和发展有着紧密的联系,这使得在西方社会,特别是英美国家,法律职业及其相邻工种的历史、文化及其行业发展,令法学领域之外的史学、社会学以及经济学领域的学者都着迷不已,并形成梅因茨客场大胜防守稳固保级压力骤增了一个有别于法学脉络的研究法律职业群体的学术传统。
对法律职业的评价及其对其发展状况的描述,都会触及社会学一般理论中的一些基本问题,其中包括权力、社会控制、社会分层(不平等)和社会化等主题。在(职业)社会学的研究脉络中,主要存在四种传统,即帕森斯的结构功能学派、受社会冲突理论很大影响的市场垄断论、芝加哥学派传统下的生态理论,以否认法律形式化和自主性为前提进行法律职业研究、与市场垄断论有着某种关联的后现代主义学术流派。从理论脉络上来说,如何看待律师的职业化(professionalization)问题上的分歧,是上述四种理论相互区分的主要关键点。
总体而言,除梅因茨客场大胜防守稳固保级压力骤增了20世纪70年代以后的相关研究以外,无论是社会学,还是法学传统中的法律职业研究,都是从社会的视角来进行研究。很少会从国家一职业和市场一职业的视角来进行。
1.结构功能学派中的律师职业研究
结构功能学派对法律职业的研究思路,可以一直上溯至马克斯·韦伯的形式理性论、涂尔干以及托克维尔的相关论述。韦伯认为,法律人爱好技术化操作的天性,大大增加了西方社会在经济运转方面可计算性的水平;法律行业的职业化—法律由一批深谙法律知识与技术的专家来操作,是法律的理性化最为重要的因素。托克维尔则将美国法律人阶层和欧洲贵族进行对比的基础上,提出因为法律人保守以及爱好秩序和稳定的天性,使得它成为国家权力和民众利益的最佳服务者。
帕森斯创造性地继承了这种理论。他将法律制度视为一种具有自治性质和整合功能的社会控制机制—其中,法律职业人员在法定程序下,通过在具体案件中解释法律规则进而在法律系统中调节行为。它处于一种居间的地位,或者说以安全阀的身份,在作为立法者的国家与作为法律客户的公众之间进行调和。帕森斯的观点,实质上是根据法律的一体化功能来强调法律职业的角色。
帕森斯的学生劳曼及其合作伙伴海因茨继承了运用结构功能主义的传统,提出了关于律师业社会结构的“客户类型理论”,即“两个半球理论”的职业结构理论。他们认为,由于社会出身、受教育背景、服务客户的类型、事务所环境、诉讼频率、价值观以及人际圈等区别,法律职业中出现了两种法律职业梅因茨客场大胜防守稳固保级压力骤增:一部分律师来自特权化的家庭,他们服务的对象是富裕的、强有力的公司客户;另外一部分人来自声望较低的社会背景,服务的往往是个人和小公司。他们这种关于律师分层的理论,一反系统功能主义在20世纪70年代以后的没落趋势,至今在美国律师职业研究界仍然具有很大的学术影响。
2.多元时代与多元化的研究方法
第二次世界大战以后,特别是20世纪60年代以后,社会学的研究传统超越了帕森斯的社会学理论框架,从而在法律职业的研究方面提供了很多新的理论视角,进而对职业化的面貌进行了更为复杂的描述;或者对职业化概念本身进行颠覆性批判。这种理论研究的复杂化,与20世纪法律职业发展的多元化恰好是相符的。这些新理论,要么对法律的整合功能提出质疑;或者干脆绕开法律的整合功能的描述和分析,另辟了研讨的学术领域。在这其中,市场垄断论是一个影响较为广阔的学术思路。
市场垄断论大致产生于20世纪70年代。具有马克思主义倾向的女社会学家的拉尔森在其博士论文《职业主义的兴起》中,把职业化的关键认定为在于职业教育对“生产者的生产过程”,并通过对服务市场中的收入机会以及职业位阶中的地位与工作特权的垄断来巩固职业的社会结构与地位。由于可以用来出售的专业技能在不平等的结构中是一个重要因素,职业化也可以表现为对特定社会地位的一种集体确认。同时,在职业化的过程中,各式各样的思想意识将被用于支持职业的垄断性主张。换言之,职业是一个行业试图垄断市场上的稀缺资源和通过组织及政治影响建立一种供应垄断地位的结果。
图梅因茨客场大胜防守稳固保级压力骤增:乡村律师,小彼得·勃鲁盖尔 绘
对于拉尔森而言,以下要素在职业化的过程中,是紧密相连,并成为职业形成的一个前提条件:专业服务的分化和标准化;职业准入条件的规范化;说服公众和国家仅仅由专业人员才能提供职业服务;国家以职业准入许可的形式对职业市场进行保护。总而言之,她认为,法学教育的机构和律师协会在职业准入和行为控制方面,在实现这些目标方面扮演着核心的作用。
20世纪60年代以后,社会学芝加哥学派逐渐兴起了职业社会学的研究。其代表人物主要有阿伯特、休斯、弗莱德森、麦宜生和刘思达等人。社会学芝加哥学派的理论特征是将社会视为一个生态系统,并将研究重点放在内部不同主体之间的互动,以及这些互动在时间和空间上的演变过程。他们在职业研究方面的特点是,忽略传统职业(profession)与其他行业( occupation)之间的区分,重视各个法律职业及相邻行业之间的互动关系的描述和观察;将职业主义视为是对工作的合法性控制和专业知识的制度化过程。
后现代主义的律师职业研究传统,内部关系比较复杂,但基本上都会对律师形式化、专业化特征采用一种解构主义的思路。比如萨拉和他的合作伙伴费斯蒂纳尔在《离婚律师与客户:法律过程中的权力和意涵》一书中认为,律师在工作中经常以一种冷嘲热讽的现实主义者的姿态将法律描绘成一个混乱的“反系统”,从而摧毁当事人对法律的神秘化意象,以达到控制当事人和维系职业权威的目的。在社会学的后现代主义传统中,对因种族、民族、宗教和性别界限而存在的各种各样不平等关系的研究,相关的文献也浩如烟海。在这些研究中,视角往往都是放在职业的内部权力结构、职业与文化的关系上。
图:三个交谈的律师,杜米埃 绘
3.经济学中的职业研究
随着经济学帝国主义时代的到来,法律职业研究界也深受其影响。如果说,批判法学对传统理论(如职业主义)的颠覆,仅仅代表法律职业内部改革派的声音的话,那么,法经济学的理论,特别是在此方法论指导下的规制理论,在法律职业特权地位的争论上,往往为试图对法律职业施加影响的外部势力所利用。由于在事实性和规范性之间的巨大鸿沟,使得经济学和传统法学在职业研究方面,处于彼此几乎无话可说的境地。
经济学中的职业研究传统,或多或少地都会从自我管制角度出发,从外在性、规制俘获等角度出发,对法律职业的准入控制(包括法学教育、司法考试等)、法律服务的质量控制(包括职业伦理、广告、收费等课题)进行研究。
在英美国家,经济学家认为,法律职业用以损害公共利益而达到自我利益的传统手段主要有:(1)职业准入限制;(2)对广告和其他能增加竞争的手段的禁止;(3)价格竞争的控制;(4)组织结构的限制。依据此,除了一般性的自我管制的理论外,他们就聚焦于此四个方面进行研究。
在他们之中,有个比较流行的观点就是,尽管信息不对称、外在性、公共产品等问题而导致市场失败需要职业管制,但过高的职业准入门槛,限制了合理的竞争,造成了过高的法律服务成本;过严的律师执业广告控制等又进一步加剧了信息不对称;限制价格竞争,则产生了大量的外部性和价格虚高等问题,使得律师只为那些承担得起高额律师费的富人和大公司服务,从而最终损害了普通公众的利益。他们认为,职业管制根本无法达到其所创设时所声称的目的—自我管制成了“法律职业为了寻租(即使不是为了暴利)、俘获(管制机构)、反竞争的遮羞布”。
不过,值得注意的是,除了经济学内部有着大量的不同意见外(如微观经济学界往往不同意限制准入提高法律服务成本的说法),而且,迄今为止,有限的实证调查和研究,尚无法验证经济学家的上述所谓“理性的预言或者推断”。
二
法学传统中的律师职业研究
尽管法学以外关于法律职业的研究文献汗牛充栋,但是,很有意思的是,整个法学界,特别是主流法学家,往往对这些研究文献表现出集体漠视的态度,尽管两者之间事实上有着某种理论上的关联、相似性。这可能与法学界主流,特别是法教义学意义上的狭义法学,强调“坚守法律理论家本分”的研究伦理有着某种程度的关联。
这种研究伦理的背后实质上是对韦伯所言的“法律职业”“规范性”研究方法的强调。尽管后来的反思性法学家,也逐渐地突破“规范性”研究视角,重新回到或者偏移到韦伯所言的“道德论”和“实证性”的研究方法阵营,但是出于种种原因,他们最后都会有意无意地返回到“规范性”的视角,以表明自己的相关探讨是属于法学传统内的研究。
总的来说,在法学传统的内部,对于那种法教义学意义上的法学来说,最多会从法律思维、职业伦理或者法学教育的独特性,对法律职业问题做一个侧面性的论证和推断。出于研究方法的优势,对于法律职业的研究主要是一种社会一法律的视角,同时它也构成了法社会学的重要内容。比如,著名法社会学家埃利希说:“自从远古时代开始,法律发展的中心就一直不在于国家的活动,而在于社会本身,当代也必须从社会本身寻找这种重心。”也正是这样,在20世纪70年代之前的法学传统内的法律职业研究,一般都是从社会一法律职业的视角去探讨;而法学传统中的法经济学研究,则受经济学的影响,主要是从市场一法律职业的视角去探讨。在他们的研究中,国家往往是隐而不见的背景而已。
与社会学、经济学相关研究传统相比,法学传统内部对律师职业研究最重要的独特之处,除了往往会从分析实证主义法学传统中寻求理论根源以外,主要还是表现在:在批判法律职业的商业化、市场化以及法律职业伦理的“自私”、“堕落”、“缺乏社会公益心”等趋势前提下,从实证研究、道德论视角(主要是后者)返回到规范性的研究方法,来研究法律职业伦理。
当然,我们也要注意到,并不是所有的反思性的、具有社会一法律研究传统的学者最终都会转移到法律职业伦理的研究上。特别是那些擅长法律实证的法律职业研究学者,往往都不会做此类研究内容转变。这可能是从实然关系的实证研究,转移到应然关系的规范研究存在学术转型较难的原因。
如果说,这些具有批判法学传统的学者,与其他传统性研究法律职业伦理的法学者相比,到底有什么区别的话,那就在于:这些学者,会更加注重于如何在可操作的层面上,对已有的职业伦理规范进行规则修正或者解释性修正,以尽可能冲淡对抗制的程序设计,对于公众利益以及职业理想的负面冲击,以提倡一种包容美德、提升公众责任的法律职业伦理。
三
市民社会的梦想:中国法律职业的研究
与西方国家不同,中文世界的法律职业研究,主要集中在法律界内部。这与中国社会学中对职业研究以及法社会学研究的不足有着很大的关联。受启蒙于一种比较法的知识,法学界主流在20世纪90年代中期为了推进“社会主义法治建设”,从法律职业对国家(法制)现代化的不可或缺性出发,将西方的法律职业的“职业蓝图”作为一种不可撼动的法治理想,提出了“构建法律职业共同体”、“法律职业化”的主张。在这个学术传统中,还会自然地依据“市场经济就是法治经济”,而推导出“律师是法治经济不可或缺因素”的判断。
图:杜米埃 绘
1.法理学与诉讼法学的两个阵营
在2008年之前,中国大陆涉及律师职业问题的研究,主要分为两个阵营,一是以“法理学家”或者“追求宪政者”身份出现的“法律职业”研究团体,代表人物有季卫东、霍宪丹、朱景文、孙笑侠、张志铭、贺卫方、葛洪义、张文显和王人博等;二是在诉讼法、实践教学或其他部门法基础上所作的“律师学研究”,代表人物有徐静村、王进喜、谢佑平、肖胜喜、陈卫东、李本森和许身健等。此外,法史学界和律师实务界(括政府管制的成员),对此也有一定的研究,代表人物有王申、田文昌和曹诗权等。
在我国,无论是从法学基本理论出发作“法律职业研究”的学者,还是从诉讼法角度作“律师学研究”的学者,他们在论述律师职业的定位或者律师制度的功能时,多表现出以下几个理论倾向和特点:
第一,从个人权利保护的角度去看待律师职业的功能,认为律师通过维护个体正义来最终实现普遍正义,所以,在个案中,律师应以个体正义为先,应优先为当事人服务。
第二,从法的自治性、形式性,或者程序正义的角度出发,在论证大众道德与职业伦理之间关系时,认为两者发生冲突时,应以职业伦理优先。
第三,从“专业化”和“正规化”的角度去理解“职业化”,把“专业化”程度理解为受“科班教育”的比例,或者从技术的角度来看待法律的学习和传授。
第四,在法治建设的口号下,关注西方律师,特别是美国律师所享有的特权和较高的社会地位,由而以鼓吹律师职业对法律服务市场的垄断、鼓吹律师职业的完全自治权、鼓吹律师职业对于中国政治改革的进步意义,忽视对这种职业化目标合理性的论证,等等。
就此而言,也可以说,中国主流学者对于法律职业研究的理论依据往往来自国外的经验,但在同时,关于“国外”的例证是零碎和断章取义的。
2.研究的政策化及其理想的阶段性挫败
在一种“司法改革是最小成本的政治体制改革”的思路指引下,此时中国的主流法学界往往在“法治建设”和“司法独立”的角度去提出法律职业制度构建构想。
通过他们在制度推进中的某种角色贡献,可以说,在很多场合下,中国主流法学界很多研究成果,并不是严格意义上的、规范性意义上的法学研究,而是一种学术界追求法制现代化、法治国家或者宪政国家的“政策诉求”,或者说,它更多是韦伯所谓的道德论意义上的一种理论研究。它与法律实务界的自主行为(比如最高人民法院主导的司法改革)一起构成了“法律职业的集体行为”,本身就属于法律职业研究的重要观察和分析对象。或者说,它又是国家一职业关系研究中的另外一种单维度视角,即只是关注和倡导法律职业对宪政国家和法治社会建设的正面影响,而对于国家在法律职业发展中的角色则鲜有论及。显然,2008年这种政策建议化的法律职业蓝图,因司法政策作180度大转向,走向一种民粹主义以后,而受到了不小的挫折。
四
社会学芝加哥传统中的中国律师研究
1.重新关注国家:社会理论、中国法理论以及法律职业研究
西方社会科学界曾在20世纪80年代提出了一个命题,即西方学术界主流在20世纪70年代以后,一反此前的“以社会为核心”的学术视角,出现了“重新关注国家”的学术潮流。
从国家与职业的关系出发,来观察法律服务市场,从20世纪70年代开始,也开始成为法律职业研究的一个重要视角。学界通说认为,一个社会语境下现代意义上的国家与职业形成的时间顺序,对日后的职业一国家关系往往具有决定性作用:如果职业化的过程早于现代国家的理性化过程(如英国),那么职业相对于国家将具有很强的自主性权力;反之,如果现代国家的理性化早于职业的兴起(如德国),那么国家对职业将很可能具有强大的控制,职业的自主性将会大大受到限制。更进一步说,职业一国家关系主要存在三种形态,即参与型(如大部分英美法系国家)、吸收型(如德国等)、排除型(如法国、意大利以及大部分社会主义国家)。
20世纪80年代以后,中国以国家为主导的发展经验,为这种国家中心的研究视角提供了类似于取之不尽的素材库。对于西方视野中的中国法研究亦是如此。虽然他们会注重从社会、市场的视角,关注法律职业以及法律意识的问题,但是,还是会把更多的研究视角放在国家对于法治建设、法制进步所起的主导作用。甚至一些以推进中国法律改革为己任的国际组织和学术研究团体,也都注重于影响中国的最高层官方,以直接推动某种立法或者法律改革。这种思路显然也影响到了西方传统中对于中国法律职业的研究。其中,具有代表性质的是芝加哥学派传统中的刘思达和麦宜生等人。
2.芝加哥学派的中国律师研究:国家一职业视角中的生态理论
2000年以后,从属于社会学芝加哥学派传统的麦宜生与刘思达对中国律师业所作了历时多年的大型社会调研及其相关分析。他们采用芝加哥大学传统的生态理论,分别采用定量和定性的方法,对中国的国家干预对于法律服务市场的影响做了系统、细致而深入的研究。他们的学术研究除了同出社会学的芝加哥学派,即注重社会实证调查以及实质上贯彻“生态系统理论”来描述分析以外,还都隐含着将国家(权力)视为中国法律职业发展的关键性因素,而有意无意忽视市场在推动法律职业发展中作用的特点。
在介绍他们的理论研究之前,有必要对他们的学术师承做一个简单的介绍。20世纪80年代后期,作为芝加哥社会学重要学术人物的阿伯特(Abbot)在《职业系统:论专业技能的劳动分工》一文中,对以往职业社会学研究中的核心概念—“职业化”作了有力的批判。他认为,“职业化”这一概念的问题在它对结构而非工作的强调。事实上,由于职业工作内容的不断变化,职业之间在对工作的控制上不可避免地产生冲突,而不同类型工作的分化则决定了职业之间的分化。具体而言,处于同一工作领域的各个职业构成了一个相互依赖的系统,每个职业在这个系统中都对某些工作拥有“管辖权”,职业的发展正是在处于同一工作领域的不同职业对于管辖权边界的冲突中得以完成的。作为职业社会学中一个根本性的范式转换,阿伯特的研究实质上就是社会学中生态理论在职业理论方面的应用。显然,生态理论对职业与职业之间,以及其与社会、国家的互动关系的描述方面,具有市场垄断理论所无法替代的优势。
图:阿伯特
在此基础上,通过在中国长期的调研,时为芝加哥大学社会学系博士生的麦宜生在一篇《中国的社会主义转型:律师、政治嵌入与制度一致性》一文中认为,由于在中国的社会转型是自上而下的国家控制的结果,尽管国家在2000年前后做了制度上较为彻底的“脱钩改制”,试图将律师全面推向市场,而事实上,律师职业在政治的嵌入性方面,即中国律师,为了业务扩展和向上社会流动,会有意识地将自身的人际关系、权力归属,嵌入中国固有的那种等级化的政治体系中,即法律服务业的完全产权私有化,并没有使得中国律师成为一门职业,而在实质上与改革前保持了一种制度上的延续性。
在麦宜生理论研究的基础上,师从于阿伯特(Abbot)的刘思达,在巧妙结合芝加哥学派传统理论和麦宜生的思路的基础上,将国家主导中国法律职业发展的研究视角推向了一种极致的程度,他结合大型社会调研,采用“生态系统理论”,对国家干预在中国法律服务市场影响方面作了全面的描述,由此极大地推进了中国法律职业研究的广度和深度。作为阿伯特的学生和麦宜生的师弟,他的博士论文《割据的逻辑》即生态学理论运用的一个成果。在这本书中,一方面,在研究方法主要运用定性,即访谈的方式,从而区别于市场垄断理论善用的定量分析方法;另一方面,在视角方面,超越了通过法律职业自主性及其客户环境来描述法律服务市场的研究进路,而更加注重从国家与职业的关系来理解法律职业。
图:杜米埃 绘
按照刘思达的理解,市场控制(市场垄断)理论无法解释中国法律服务市场所出现的很多问题。与此相反,他认为,中国律师市场控制的失败其实是市场割据的结果;而割据的国家管理体制是导致这种市场割据的主要原因。
3.国家一职业思路与司法改革
2008年以后,中国的法治实践开始进入一个刚性维稳的时代。一系列引发社会高度关注的案例层出不穷,从而引起了学界关于“中国的法治在倒退”的一片唏嘘声。在这其中,人们往往从职业化与人民性(司法大众化)两元对立的角度来看待中国当下司法改革出现的一系列问题。一方面,支持1998 ~2008年进行的自由主义司法改革道路的主流学者们,很容易将2008年以后司法政策向大众化道路发展的趋势,理解为法治的一种倒退;而另一方面,反对者则很容易得出司法独立一法律职业化一司法腐败一社会不稳的逻辑。
在某种政治大背景下,中国法律行业的“职业蓝图”确实遭遇到了某种挫折。平心而论,这种挫折与法律职业未能较好地处理与社会的某种紧张关系(特别是如何处理精英主义和民粹主义的关系上),是有紧密联系的。在重庆“唱红打黑”中出现的普通民众对“打黑”以及“打击为黑势力服务的坏律师”的高度好评中,中国法律职业在职业伦理构建、具体制度设计方面,确实需要做深刻的自我反省。然而,随着中国的市场化实践以及社会文化的不断发展,特别是微博等新媒体的不断启蒙下,中国的普通民众对于法治以及宪政的追求也越来越迫切。他们对于法律人的职业化,特别是律师辩护权的维护等,认识得越来越深刻。因此,在最近发生的各种重大社会事件中,我们会发现中国的法律人、媒体以及普通民众在观点和行为上都保持了高度的一致。从这个角度来说,从人民性与职业化的两元思路来观察职业与社会的关系以及悲观预测它的发展,是值得商榷的。
正如刘思达所言,我们必须要从国家与职业的关系中寻找当下中国法律职业发展困境的出路。说得更直白一些,在中国当下司法实践中所出现的人民性与职业化的表象性对立,实质上是由于政治体制改革的滞后以及人们对社会分配的高度不满,导致了一种相当严重的官民对立—相关既得利益集团为了释放压力,往往会将维稳不力的责任推卸给了处于社会矛盾处理第一线的“政法机构”;同时通过媒体宣传等手段,使得鼓吹法律面前人人平等、追求对抗式程序;同时在职业伦理方面存有诸多瑕疵的法律职业,成了需要为当下社会不公承担责任的替罪羊。这样就很容易令人产生错觉,即法律职业化与司法的人民性之间是相互对立冲突的。
图:杜米埃 绘
芝加哥社会学传统中相关学者对中国律师的研究表明了中国法律职业所面临的种种困境,都可以在一定程度上归咎于那些不合理的法律服务市场的管理体制。掌握着庞巨资源的国资委、发改委等中央部委,与出于抑制体制外独立力量壮大而被有意压制的规制主体—司法行政部门等管理部门之间存在的奇妙关系,使得中国的法律服务市场出现了令人难以理解的、错综复杂的割据格局。
当然,按照刘思达的说法,这种割据格局与律师们最为依赖的法院,一直都被党政机关紧密控制,近来又受困于腐败问题有着极大的关联。如果用“统一比割据好”的假设来理解的话,那么,中国法律服务市场要走出今日这样的困境,需要回到职业规制的体制进行改革,甚至要上升到政治体制的改革才能找到出路,即如果“没有实质性的司法和政治改革,或者至少是行政体制的一次大规模重组,就无法打破目前的割据状态,也无法想象中国律师的市场和政治地位能有什么真正的改变。”
五
结语:走向多维度的中国法律职业研究
综观上述理论传统,可以概括出,英美社会的法律职业研究基本上遵循了社会(变迁)一职业(早期结构功能学派)、市场一职业(市场垄断论、结构功能学派、法经济学)、文化一职业(后现代主义法学)、国家一职业(市场垄断论、生态理论等)的发展脉络;可以将影响法律职业发展的因素和法律职业影响的对象归纳为国家干预、市场需求、社会变迁及法律职业(自身结构)四个因素;而在研究视角上,存在只是关注法律职业内部结构或者自主性、倡导职业主义的理念,与重视外部主体(包括客户与国家)对法律职业自主性影响的两种思路差异。总体而言,西方学术界的相关研究,几乎已经触及所有可能影响法律职业发展的各种因素。
问题在于,当下的研究基本上都是单维性的,很少有学者从国家、社会与经济等外在的结构性平衡关系上,对法律职业的发展作系统的实证研究。此外,即使只是从国家一职业、社会一职业和市场一职业三种关系中的其中一对关系展开研究,也往往存在单方向化(而非互动)研究的弊端。与此相反,他们对法律职业自身的结构及其对客户类型的自主选择性,则少有涉略。
另外,自20世纪80年代以后,美国职业社会学界以及史学界越来越重视国家与职业的关系研究。但是,相关的研究往往局限于法律职业集体行为对于近代文明以及现代宪政国家形成(自由主义兴起)的积极意义来展开的。当然,受后现代主义理论很大影响的学者在研究法律职业时,往往很重视一种互动式的视角。比如,采用福柯等人的言语理论,在律师与当事人的互动交谈中来批判法律的形式性、确定性。但是,这种研究往往带着“地方性知识”来解构“普遍共识”的目的,因此也缺乏能够具有宏观观察的框架性思考视角。
中国主流法学界以“构建法律职业共同体”为口号的相关研究,总体而言,并不是严格意义上的学术研究,而是一种追求法制现代化或者宪政国家的“政策诉求”。它与法律实务界的自主行为(比如最高人民法院主导的司法改革)一起构成了“法律职业的集体行为”,是法律职业研究的重要观察和分析对象。从某种角度来说,它又是国家一职业关系研究中的另外一种单维度视角,即只是关注和倡导法律职业对宪政国家和法治社会建设的正面影响,而对于国家在法律职业发展中的角色则鲜有论及。
相比于(法律)职业已经有上百年甚至更长历史的西方社会而言,中国的情况更加复杂—因为中国社会的大环境在动态地变化着,学者们缺乏研究中观、微观制度问题的从容。因此,对中国学者来说,追求理论上的片面并且深刻是一种暂时难以品尝的学术奢侈享受。我们不得不同步研究“森林”和“树木”,甚至先研究“森林”后研究“树木”—否则,会“只见树木,不见森林”。
在法律职业研究中,我们有必要把上述几种视角纳入、整合到一个解释框架来。在这个解释框架中,我们首先要说明法律职业发展同那些因素相关。但是,这还远远不够。在社会科学研究中,更有意义的工作是归纳出一个解释“机制”(mechanism)—这个解释机制的最重要功能是简明扼要地说明事物与现象的前因后果。当然,无论是第一步的相关因素列举,还是第二步解释机制归纳,都得建立在扎实、系统、科学的经验证据之上。所以,对于中国的法律职业研究者来说,首先就应该先利用经验的数据说明中国法律职业发展同国家干预、市场转型和社会变迁的关联性,然后归纳出后三者影响、制约中国法律职业发展的解释机制。
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